ZABITA İŞİNİN ALT İŞVERENE VERİLEMEYECEĞİ

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi

Esas Yıl/No: 2022/9059

Karar Yıl/No: 2022/10574

Karar tarihi: 28.09.2022

İŞE İADE İSTEMİ - UYUŞMAZLIK KONUSU BİR KISIM BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARINDA BELEDİYE TARAFINDAN ZABITA İŞİNİN ALT İŞVERENLERE GÖRDÜREBİLECEĞİNİN KABUL EDİLDİĞİ - UYUŞMAZLIĞIN ZABITA İŞİNİN ALT İŞVERENE VERİLEMEYECEĞİ ŞEKLİNDE GİDERİLMESİ

ÖZET: Somut olay değerlendirildiğinde, başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında, başvurucu Belediyenin taraf olduğu sözleşme ile 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılan işlerden zabıta işinin alt işverenlere verildiği, uyuşmazlık konusu bir kısım Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında Belediye tarafından zabıta işinin alt işverenlere gördürebileceğinin kabul edildiği, bir kısım Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında ise zabıta işinin alt işverenlere gördürülemeyeceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ancak 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde sayılmayan zabıta işi, alt işverene verilebilecek işlerden olmadığından uyuşmazlığın 5393 sayılı Kanun'un 14 ve 67 nci maddeleri uyarınca zabıta işinin alt işverene verilemeyeceği yönündeki Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. ve 14. Hukuk Daireleri kararları doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(2709 S. K. m. 5, 17, 128) (5393 S. K. m. 14, 67) (5235 S. K. m. 35) (4857 S. K. m. 2) (ANY. MAH. 01.04.2015 T. 2013/50 E. 2015/38 K.)

DAVA: Başvurucu Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi vekili 10.06.2022 tarihli dilekçesinde; müvekkili Belediyenin trafik şube müdürlüğü bünyesinde trafik destek hizmetleri alım işi ihalesi gerçekleştirdiğini, ihale neticesinde birtakım şirketlerce müvekkili Belediye bünyesinde personel çalıştırıldığını, söz konusu ihale kapsamında çalışan işçilerin müvekkili Belediyenin asıl işini yapmak üzere işe alınmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 14 üncü maddesi uyarınca zabıta hizmetlerinin üçüncü kişilere yaptırılabileceğini, müvekkili İdarenin zabıta memurlarının aslî görevleri içerisinde sayılmayan çekici şoförlüğü, kent genelinde bulunan hurda araçların toplanması, uygunsuz park eden araçların çekilmesi, kaçak yapıların yıkımı, seyyar satıcılarla ilgili emek yoğunluğu gerektiren faaliyetler gibi hizmetlerin karşılanması ve yapılması için trafik destek hizmetleri bağlamında hizmet satın alma yoluna gittiğini, söz konusu ihale kapsamında çalışan işçilere resmi kıyafet giydirilmediğini, müvekkili Belediye aleyhine açılan işe iade ve alacak talepli davalarda davacıların muvazaalı bir şekilde hizmet alım işçisi olarak çalıştırıldıkları, aslında zabıta memurunun yaptıkları işleri yaptıkları gerekçesiyle muvazaa iddialarının kabulü yönünde talepte bulunduklarını, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. ve 14. Hukuk Dairelerinin muvazaa iddialarının kabulü yönündeki kararları ile 14. Hukuk Dairesinin aynı tarihli muvazaa bulunmadığına dair kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesinin 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin muvazaa bulunmadığına ilişkin kararlarının çelişkili olduğunu ileri sürerek ilgili kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Yargıtaya başvurulmasını istemiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 06.07.2022 tarihli ve 2022/9 Karar sayılı kararında; başvurucu Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi vekilinin uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtaya başvurulması yönündeki talebi üzerine raportör tayin edilerek dilekçede bahsedilen kararların incelenip rapor hâlinde Kurula bildirilmesinin istendiği, raportörce yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; uyuşmazlık konusu dosyalarda davacıların tamamının zabıta olarak çalıştıklarını ve asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürdüklerini Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. ve 14. Hukuk Dairesi kararlarında zabıtalığın niteliği gereği hizmet alımına konu edilemeyeceği, aksine yapılan hizmet alım sözleşmelerinin geçersiz olacağı gerekçesiyle muvazaa iddiası kabul edilerek davacıların baştan itibaren davalı Belediyenin işçisi sayıldığını, oysaki davalı Belediyenin 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi kapsamındaki işler için hizmet alım sözleşmesi yapabileceğini, davacıların trafik destek hizmetleri işleri kapsamında çekici şoförlüğü, hurda araçların toplanması, uygunsuz park eden araçların çekilmesi, kaçak yapıların yıkımı, seyyar satıcılarla ilgili anılan 67 nci madde kapsamdaki bir işte çalıştırıldığını, bu nedenle asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanmadığının kabulü gerektiği yönünde görüş bildirildiği, Başkanlar Kurulu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu ve bu uyuşmazlığın asıl işveren alt işveren arasında muvazaalı bir ilişki bulunmadığı yönündeki Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi ile Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesinin 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin kararları doğrultusunda giderilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

A. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 28.03.2019 Tarihli ve 2018/1844 Esas, 2019/212 Karar Sayılı Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı işçinin davalı Belediye işyerinde zabıta memuru sıfatıyla muvazaalı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve hukuka aykırı olarak işverence feshedildiğini beyanla muvazaa ve feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini istediğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplandığını, davacının, davalı Belediyeye ait işyerinde, alt işveren bünyesinde zabıta olarak çalıştığı hususunun tanık beyanları ve davalı alt işverenin işyeri belgelerinden anlaşıldığını, 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi uyarınca, davacının çalıştığı zabıta işinin hizmet alım yoluyla üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün olmadığını, davalı Belediye ile diğer davalı alt işveren arasında kanuna aykırı şekilde bir asıl ve alt işveren ilişkisi kurulduğunu, işçinin başından itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağını gerekçe göstererek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında verilen hükümde davanın kabulüne kesin olarak karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 26.11.2020 Tarihli ve 2019/1212 Esas, 2020/1443 Karar Sayılı Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı işçinin davalı Belediye işyerinde zabıta olarak çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş sözleşmesinin haksız ve hukuka aykırı olarak işverence feshedildiğini beyanla feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini istediğini, davalı Şirketin davacı işçiyi diğer davalı Belediyenin zabıta hizmetlerinde çalıştırdığının sabit olduğunu, 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi uyarınca, belediyelerin bölgelerinde esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasını belediye zabıta görevlileri tarafından sağlamakla yükümlü olduğunu, belediyelerin kendilerine ait birimlerde düzeni ve güvenliği zabıta aracılığı ile yerine getirebileceği gibi özel güvenlik görevlisi çalıştırmak suretiyle de sağlayabileceğini, buna kanuni bir engel bulunmadığından hareketle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığını, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu gerekçe göstererek 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi gereğince davacı ve davalı Belediye vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine kesin olmak üzere karar verilmiştir.

C. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 28.03.2019 Tarihli ve 2018/1927 Esas, 2019/213 Karar Sayılı Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı işçinin davalı Belediye işyerinde zabıta memuru sıfatıyla muvazaalı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve hukuka aykırı olarak işverence feshedildiğini beyanla muvazaa ve feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini istediğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın asıl işveren - alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplandığını, tanık beyanları ve davalı alt işverenin işyeri belgelerine göre davacının, davalı Belediyeye ait işyerinde, alt işveren bünyesinde şoför olarak çalıştığının anlaşıldığını, davalı Belediye ile diğer davalı alt işveren arasında kanuna uygun olarak asıl ve alt işveren ilişkisi kurulduğunu gerekçe göstererek 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında verilen hükümde davacının davalı Şirketteki işine iadesine dair kesin olarak karar verilmiştir.

D. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2021/977 Esas ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2018/1931 Esas Sayılı Kararları

Yukarıda esas ve karar numarası verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında da özetle davacıların, davalı Belediyeye ait işyerinde, alt işveren bünyesinde zabıta olarak çalıştığı hususunun tanık beyanları ve davalı alt işverenin işyeri belgelerinden anlaşıldığı, davacıların çalıştığı zabıta işinin hizmet alım yoluyla üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün olmadığı, davalı Belediye ile diğer davalı alt işveren arasında kanuna aykırı şekilde bir asıl ve alt işveren ilişkisi kurulduğu gerekçesi ile davacıların başından itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağı yönünde kesin olarak karar verilmiştir.

E. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2020/1113 Esas, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2021/1329 Esas ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2019/1263 Esas Sayılı Kararları

Yukarıda esas ve karar numarası verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında da özetle 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi uyarınca, belediyelerin bölgelerinde esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasını belediye zabıta görevlileri tarafından sağlamakla yükümlü olduğu, belediyelerin kendilerine ait birimlerde düzeni ve güvenliği zabıta aracılığı ile yerine getirebileceği gibi özel güvenlik görevlisi çalıştırmak suretiyle de sağlayabileceğine dair kanuni bir engel bulunmadığından hareketle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı gerekçesi ile davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu yönünde kesin olarak karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık

Başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin kararları arasında 5393 sayılı Kanun'un 14 ve 67 nci maddeleri uyarınca zabıta işinin alt işverene verilip verilemeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

B. İlgili Hukuk

1. Bölge adliye mahkemelerinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı, 5235 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinde yer alan düzenlemedir.

2. 5235 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan düzenlemeye göre; “Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” bölge adliye mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulu ve hukuk daireleri başkanlar kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

3. 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre ise;

“(3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.”

4. 4857 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları sırayla şöyledir:

“……

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. ...”

5. 5393 sayılı Kanun'un "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemeye göre;

Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (...) (Ek cümleler: 12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler. ... "

6. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan "...yaptırır." ibaresinin "itfaiye hizmeti" yönünden Anayasa'nın 128 inci maddesine aykırı olduğu ve iptali istemi ile açılan davada Danıştay 13. Dairesi tarafından itiraz yoluna başvurulması üzerine Anayasa Mahkemesi 26.06.2019 tarihli ve 2019/27 Esas, 2019/56 Karar sayılı kararı ile; "...

5. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

6. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

7. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür. Bir kamu hizmetinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi, o kamu hizmetinde kamusal yönetim usullerinin geçerli olmasını ifade etmektedir. Bu kapsamda kamusal yönetim usullerinin geçerli olduğu asli ve sürekli bir kamu hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur.

8. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen itfaiye hizmeti, niteliği gereği bir kamu hizmetidir. İtfaiye teşkilatı tüm dünyada kurumsallaşmış en yaygın acil durum örgütlerindendir. İlk kurulduğu dönemde görev alanı yangınla mücadeleyle sınırlı olan itfaiye teşkilatı günümüzde daha geniş bir görev alanıyla faaliyet göstermektedir. Nitekim 21/10/2006 tarihli ve 26326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliği’nin 6. maddesinde yangınlara müdahale etme ve yangını söndürme görevinin yanı sıra her türlü kaza, çökme, patlama, mahsur kalma ve benzeri durumlarda teknik kurtarma gerektiren olaylara müdahale etmek ve ilk yardım hizmetlerini yürütmek; arazide, su üstü ve su altında her türlü arama ve kurtarma çalışmalarını yapmak, su baskınlarına müdahale etmek ve doğal afetler ile olağanüstü durumlarda kurtarma çalışmalarına katılmak gibi pek çok husus itfaiye teşkilatının görevleri arasında sayılmıştır.

9. İtfaiye hizmeti ve hizmet sunma biçimleri, sunulan hizmetin doğası gereği özel bir önem taşımaktadır. Gerek önleyici gerekse de müdahale edici yönleriyle insan hayatını yakından etkileyen ve acil nitelik taşıyan bir kamu hizmeti olan itfaiye hizmeti, yaşam hakkının korunmasını sağlama yönü nedeniyle son derece önemli bir kamusal hizmet alanıdır. Kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren itfaiye hizmetinin bireylerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla, hataya ve ihmale yer vermeyecek şekilde hassas ve özenli bir biçimde sunulması gerekir.

10. İtfaiye teşkilatının amacı ve mevzuatta sayılan görevleri dikkate alındığında itfaiye faaliyetinin kamu güvenliğini korumak amacıyla kullanılan bir tür idari kolluk görev ve yetkisi olduğu kabul edilmektedir. Ülkemizde itfaiye hizmeti, yerel yönetimler tarafından yerine getirilmektedir. Belediyenin kendisine kanunla verilen itfaiye hizmeti görevinin müşterek mahallî ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacıyla yapılan genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti niteliği taşıdığında kuşku bulunmamaktadır.

11. İtfaiye hizmetinin, belediyelerin gerçekleştirmek zorunda olduğu diğer birçok hizmetten ayıran kendine özgü nitelikleri, bu hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev kapsamında değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

12. İtfaiye hizmetinin bizzat varlık nedeni ve doğası, Anayasa’nın devletin temel amaç ve görevlerine ilişkin 5. maddesi ve kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin 17. maddesiyle ilgisi ve kamu düzeni ve güvenliğiyle ilişkisi, anılan hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olduğunu daha belirgin olarak ortaya koymaktadır. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K.2015/38 sayılı kararında belirtildiği üzere anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması idarelerin genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan itfaiye hizmetinin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup devletin söz konusu görevi ifa ederken anılan kamu hizmetini kamu görevlisi olmayan kişilere gördürmesine yol açacak düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir. ..." gerekçesi ile 5393 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “...yaptırır.” ibaresinin “itfaiye hizmeti” yönünden ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

7. 5393 sayılı Kanun'un 67 inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre;. Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme- takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir."

C. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın esasına yönelik değerlendirme yapılmasından önce, başvuru konusu kararların 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinde işaret edilen benzer olaylar hakkında verilen kararlar olup olmadığının ön sorun olarak değerlendirilmesi gerekmiştir.

2. 5235 sayılı Kanun’un “Başkanlar Kurulunun Görevleri” başlığını taşıyan 35 inci maddesi hükmüne göre uyuşmazlığın giderilmesi yoluna başvurulabilmesi için aralarında uyuşmazlık bulunduğu belirtilen bölge adliye mahkemesi kararlarının benzer olaylar hakkında verilmesi gerektiği düzenlenmiş olup benzer olaylarda verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde, bu uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesi istenilecektir.

3. Başvuru konusu Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 28.03.2019 tarihli ve 2018/1927 Esas, 2019/213 Karar sayılı kararına konu dosyanın davacısı olan işçinin dosya kapsamına göre zabıta olarak görev yapmadığı, davacı işçinin davalı alt işveren tarafından sunulan işyeri belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre şoför olarak çalıştırıldığının tespit edildiği, uyuşmazlığın giderilmesi konusu yapılan diğer tüm Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına konu dosyaların davacısı olan işçilerin ise zabıta olarak görev yaptığı anlaşılmıştır. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 28.03.2019 tarihli ve 2018/1927 Esas, 2019/213 Karar sayılı kararına konu dosyadaki bu özgülük göz önüne alındığında, bu kararın başvuruya konu diğer kararlar ile benzer kabul edilip aynı sonuca tabi tutulması yerinde olmaz. Bu sebeple bu karar yönünden uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. 4857 sayılı Kanun'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında asıl-alt işveren ilişkisi tanımlanmış, işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla maddenin sekizinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

5. 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getiren 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini yedinci fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca Belediyenin aslî işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesine imkân sağlanmıştır.

6. Madde başlığından da anlaşılacağı üzere 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde esasen Belediyenin görev ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Ancak maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan "...yaptırır." ibaresi uyarınca, Belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılan işlerin tamamının alt işverene verilebileceği düşünülse de yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden, aslî ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunlu olduğu hususu gözetildiğinde; maddede sayılan işlerin tamamının alt işverenlere verilemeyeceği açıktır. Kanun koyucu tarafından 14 üncü maddede sayılan işlerden hangilerinin alt işverenlere verilebileceğine ilişkin sınırlamaya ise 5393 sayılı Kanunun 67 nci maddesinde yer verilmektedir. Aksi yorum, belediyenin 14 üncü maddede sayılan görev ve sorumlulukları kapsamındaki işlerin tamamını alt işverene verilebileceği sonucunu ortaya çıkaracağı gibi 67 nci maddenin işlevsiz hâle gelmesi anlamına gelecektir. Bu nedenle Dairemizce Anayasa Mahkemesinin 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belediyenin görevleri arasında sayılan itfaiye işinin alt işverene verilemeyeceği yönündeki görüşüne katılınmakla birlikte Anayasa Mahkemesince 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesindeki sınırlama dikkate alınmadan sonuca gidilmesi yerinde görülmemiştir. Zira ilgili maddede, 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesine göre belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılan işlerden hangilerinin alt işverenlere verilebileceği hususu sayma yolu ile açık biçimde düzenlenmiştir. Bu hüküm olmadan 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesine göre yapılacak bir değerlendirme eksik olacaktır.

7. Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde, başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında, başvurucu Belediyenin taraf olduğu sözleşme ile 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılan işlerden zabıta işinin alt işverenlere verildiği, uyuşmazlık konusu bir kısım Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında Belediye tarafından zabıta işinin alt işverenlere gördürebileceğinin kabul edildiği, bir kısım Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında ise zabıta işinin alt işverenlere gördürülemeyeceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ancak 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde sayılmayan zabıta işi, alt işverene verilebilecek işlerden olmadığından uyuşmazlığın 5393 sayılı Kanun'un 14 ve 67 nci maddeleri uyarınca zabıta işinin alt işverene verilemeyeceği yönündeki Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ve 14. Hukuk Daireleri kararları doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

V. SONUÇ

1. Uyuşmazlığın, 5393 sayılı Kanun'un 14 ve 67 nci maddeleri uyarınca zabıta işinin alt işverene verilemeyeceği yönündeki Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. ve 14. Hukuk Daireleri kararları doğrultusunda giderilmesine,

2. Dosyanın talepte bulunan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuk dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,

28.09.2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.